از نظر حقوق جزای اختصاصی، برای تحقق هر جرمی وجود سه رکن لازم است که این سه رکن را ارکان تشکیل دهنده جرم می نامند و عبارتند از رکن قانونی، رکن مادی و رکن روانی. در این فصل با توجه به ارکان سه گانه فوق به بررسی ارکان تشکیل دهنده بزه محاربه خواهیم پرداخت.

مبحث نخست: رکن قانونی

از نظر اسلام برای اینکه بتوانیم فعل را جرم محسوب نماییم وجود دلیلی که آن فعل را حرام و برای ارتکاب آن مجازات قرار داده باشد واجب و ضروری است، و این همان چیزی است که ما امروز آن را عنصر قانونی جرم قلمداد می کنیم. البته صرف وجود دلیلی که بر حرمت و مجازات دلالت کند به تنهایی و بدون توجه به اینکه آن فعل در چه وقت و در چه مکان و توسط چه شخصی واقع شده است، برای مجازات نمودن کافی نیست. بلکه شرایط مجازات بر فعل حرام، این است که آن دلیلی که فعل را حرام کرده است در وقت انجام قابل اجرا باشد وهمچنین آن دلیل بر امکان تحقق فعل و بر فاعل جاری می باشد، پس اگر شرطی از این شروط موجود نباشد مجازات بر آن فعل حرام ممتنع و غیر ممکن است.

در جرایم مستلزم حد که محاربه نیز در زمره آن جرایم است تحقق و قابل مجازات نمودن آنها منصوص بودن آنهاست. بر اساس روایات وارده در این زمینه واجماع فقهای عظام رکن قانونی جرم محاربه آیه 33 از سوره مائده است. «انَّما جَزاءُ الذّینَ یُحارِبونَ اللهِ و رَسوُلَهُ و یَسعَونَ فیُ الأرضِ فِساداً أن یُقَتَّلوا اَو یُصَلَّبوا اَو تُقَطَّع اَیدیهُم و اَرجُلَهُم مِن خِلافٍ اَو یُنفَوا مِنَ الأرضِ ذلِکَ لهُم خِزیُ فی الدُّنیا وَ لَهُم فی الاخره عَذابٌ عَظیمُ» یعنی: «همانا کیفر کسانی که به محاربه با خدا و رسولش بر می خیزند و در فساد روی زمین می کوشند، قتل یا به دار آویختن یا بریدن دست ها و پاهایشان به طور مخالف و یا تبعید آنهاست. این مایه ی خواری و رسوائی آنان در این جهان است و در آخرت نیز عذاب بزرگی خواهند داشت».

این آیه از مهمترین آیات مربوط به احکام جزائی اسلام و مهمترین آیه در خصوص جرایم علیه امنیت جامعه به شمار می رود ومباحث مفصلی پیرامون آن در کتب فقهی صورت گرفته است.

در قانون مجازات اسلامی قسمت اصلی و مستقل جرم محاربه در باب هفتم از کتاب حدود تحت عنوان محاربه و افساد فی الارض از مواد 183 الی 196 مورد تقنین واقع شده، وتعریف محارب و مصادیق و موارد محاربه و راههای ثبوت و نوع مجازات آن را بیان نموده است.

به موجب ماده 183 این قانون، محاربه عملی مجرمانه محسوب و به موجب ماده 190 دارای مجازات می باشد.

ماده 183 مقرر می دارد: هر کس برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب می باشد.

ماده 190 مقرر می دارد: حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز است: 1- قتل 2- آویختن به دار 3- قطع دست راست و سپس پای چپ 4- نفی بلد.

قانونگذار در ماده 185 سارق مسلح و قطاع الطریق (راهزن) را هرگاه با اسلحه امنیت مردم و جاده را مختل و رعب و وحشت ایجاد نماید، محارب محسوب نموده که به نظر می رسد که تأکید این مطلب تحت ماده ای مستقل، به خاطر رعایت جنبه فقهی قضیه بوده، زیرا (لصّ) یعنی سارق مسلح و قطاع الطریق یعنی راهزن، در کتب فقهی مورد بحث فقهای عظام قرار گرفته که در صورت صدق عنوان محاربه و احراز شرایط معتبره، محارب محسوب می گردند و در غیر این صورت احکام دیگر دارند. لکن به نظر می رسد که با توجه به عمومیت واطلاق ماده 183 نیاز به انشاء ماده 185 نبوده به این دلیل که سارق مسلح و قطاع الطریق در صورت احراز شرائط مذکور در ماده 183 از مصادیق محارب محسوب می گردند.

گفتار نخست: تحولات تقنینی

الف: در قانون حدود و قصاص

قانونگذار در سال 61 در بیان حد محاربه و افساد فی الارض در ماده 202 چنین بیان نموده بود که: «ماده 202 – حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز است:

1- قتل 2- آویختن به دار 3- قطع دست راست و پای چپ 4- تبعید.

انتخاب هر یک از امور چهارگانه به اختیار قاضی است ولی در صورتی که اجراء بعضی از مجازات ها دارای مفسده ای باشد نمی تواند آن را انتخاب نماید. خواه کسی را کشته یا مجروح یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچیک از این کارها را انجام نداده باشد».

اما قانونگذار در سال 1370 این ماده را با تغییراتی در ماده 190 خود به این شرح بیان داشت: «حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز است:

1- قتل 2- آویختن به دار 3- قطع دست راست و سپس پای چپ 4- نفی بلد».

چنانچه ملاحظه می گردد قانونگذار لاحق قسمت اول ماده 202 سابق را با تغییرات ذیل در ماده 190 بیان داشته است: اول آنکه در بیان نوع سوم مجازات های مفسد و محارب قائل به ترتیب گشته و بیان داشته است: «اول قطع دست راست و سپس پای چپ» و به نظر می رسد از قول فقهایی که قائل به ترتیب در اجرای حد قطع شده اند پیروی کرده است. دومین نکته در ماده فوق آنست که در بیان مجازات نوع چهار از لفظ «نفی بلد» به جای «تبعید» استفاده نموده است و البته شاید در توجیه این عمل گفته شود که قانونگذار سعی داشته تا برساند که حدود اربعه را بر اساس آیه 33 سوره مائده بیان داشته است ولیکن علی رغم این تغییر در مواد 193 تا 194 مجدداً از لفظ تبعید استفاده نموده و این نشان می دهد که استفاده از الفاظ متفاوت در چند ماده با فاصله کم دلیل بر تسامح بوده، ضمن آنکه استفاده از الفاظ متفاوت با یک معنی از مرجعی چون قانونگذار پسندیده نمی باشد و امید است که به رفع آن اقدام نماید. نکته آخر اینکه قانونگذار لاحق قسمت اخیر ماده 202 سابق را در ماده ای جداگانه و با تغییراتی بیان داشته که در ذیل اشاره ای به آن می نماییم.

«ماده 195- انتخاب هر یک از این امور چهارگانه به اختیار قاضی است خواه محارب کسی را کشته یا مجروح کرده یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچ یک از این کارها را انجام نداده باشد».

چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار لاحق سعی داشته است تا ایرادات قسمت اخیر ماده 202 سابق را بر طرف کند به همین جهت به حذف عبارت: «ولی در صورتی که اجراء بعضی از مجازات ها دارای مفسده ای باشد، نمی تواند آن را انتخاب نماید» اقدام نموده است، چراکه این عبارت با اختیار قاضی متضاد می باشد و به همین جهت پس از حذف آن به صورت اصلاح شده در ماده 191 ارائه گردید.

ایراد دیگری که به قانون حدود در باب مقررات محاربه وارد است، داخل کردن عناوین بغی و محاربه در یکدیگر است. چنانچه اصولاً مواد 198 الی 200 قانون مذکور مربوط به جرم بغی است. چراکه محارب به منظور ایجاد رعب و وحشت عمومی و اغتشاش، به اسلحه و امثال آن متوسل می شود، نه به قصد براندازی حکومت و مبارزه با حاکم اسلامی. بنابراین جرایمی از قبیل، طرح براندازی، قیام مسلحانه و شرکت و معاونت در آنها از جرایم علیه حکومت می باشند و از عنوان محاربه خارج هستند و به اصطلاح در ردیف جرایم سیاسی می باشند.

ب: در قانون مجازات اسلامی

باب هفتم از کتاب دوم قانون مجازات اسلامی- مصوب مرداد ماه 1370 کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی- راجع به محاربه و افساد فی الارض است که در سه فصل (تعاریف، راه های ثبوت محاربه وافساد فی الارض) بحث شده است که جمعاً بر 14 ماده و 6 تبصره است و در کتاب پنجم و قوانین دیگر نیز به محاربه اشاراتی شده است. اما در اینجا نیز به بخش «تعاریف» که تناسب بیشتری با موضوع بحث دارد پرداخته می شود.

ماده 183 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «هر کس برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می باشد».

ظاهر این ماده، بیانگر این است که محاربه و افساد فی الارض در نظر مقنن یکی بوده وقانونگذار، به صراحت اعلام نکرده که این دو- محاربه و افساد فی الارض- دو عنوان مستقل هستند. لذا اگر از دید مقنن، محاربه و افساد فی الارض دارای وحدت باشند؛ چرا در قوانین مختلف دیگری که به ذکر مصداقی از محاربه اکتفا می کند و یا جرمی را در حکم محاربه تلقی می کند؛ به ذکر مجازات آن نمی پردازد و با ابهامی که شایسته قانونگذار نیست از کنار آن می گذرد و در واقع به قانون مجازات اسلامی واگذار می کند. مانند تبصره 1 ماده 687 قانون مذکور که مقرر می دارد: «در صورتی که اعمال مذکور به منظور اخلال در نظم و امنیت جامعه و مقابله با حکومت اسلامی باشد، مجازات محارب را خواهد داشت». که در حقیقت، احتمال محارب بودن را مطرح کرده است. ولی در ماده 694، با وجود اینکه بعضی از افراد دارای سلاح اند، احتمال محارب بودن را منتفی دانسته است.

اما از طرف دیگر، مقنن در مواردی که به مصداقی از مفسد فی الارض یا در حکم آن بودن می رسد، تردیدی از مجازات اعدام به خود راه نمی دهد. به عنوان مثال در ماده 9 قانون اصلاح مبارزه با مواد مخدر مصوب 17/8/1376 آمده است که «... در مرتبه چهارم چنانچه مجموع مواد مخدر در اثر تکرار به سی گرم برسد، مرتکب در حکم مفسد فی الارض است و به مجازات اعدام محکوم می شود».

از این ماده، به روشنی استنباط می شود که جرم افساد فی الارض، جرمی مستقل در نظر قانونگذار است. همانگونه که در اصلاحیه سال 1376، در ماده 9 تغییر اساسی ایجاد نشد و تنها به حذف عنوان «مفسد فی الارض» از ماده 6 قانون مبارزه با مواد مخدر اکتفا کرد که البته مجازات اعدام برای قاچاقچیان مواد مخدر، به قوت خود باقی ماند.

به هر حال، اگر عنوان محاربه و مفسد فی الارض، در نظر قانونگذار یکی هستند، باید حکم آن دو دارای وحدت باشند که در ماده 190 قانون مجازات اسلامی حد هر یک از آن دو را، مجازات اربعه بر می شمارد.

با عنایت به تعاریفی که قبلاً در مورد محاربه عنوان کردیم، مشهور فقها قائل بر این هستند که «محارب کسی است که برای ترساندن مردم دست به اسلحه ببرد». می توان تعریف قانونگذار از محارب و مفسد فی الارض در ماده 183 قانون مجازات اسلامی را فی الجمله بر گرفته و متأثر از نظر مشهور فقها دانست. چرا که کلمه ی «هرکس» در متن ماده مذکور شامل زن، مرد، مسلمان و غیره می شود و فرقی نمی کند عمل مجرمانه در شب، روز، خانه، خیابان، خشکی، دریا، شهر و غیر شهر به وقوع بپیوندد هر چند که مالی را اخذ نکرده باشد. به عنوان نمونه، می توان به نظر مرحوم کاشف الغطا اشاره کرد که می فرماید: «محارب کسی است که برای اخافه مردم سلاح بکشد و به ناحق بخواهد مردم را بترساند، خواه سلاح تیر باشد یا نیزه یا شمشیر یا سنگ و عصا، در شب باشد یا در روز که هدف فقط ترساندن یا فساد یا اراده ی کشتن، هتک عرض آبرو و ترس باشد...»[1]

اما در مورد اینکه چرا گفتیم، تعریف مقنن، فی الجمله با نظر مشهور فقها مطابقت دارد؛ از آن روی است که جز صاحب جواهر، به نوعی و حضرت امام خمینی (ره) به صراحت تمام، متعرض جمله «ومفسد فی الارض» در تعریف محاربه و به تعبیر بهتر، عطف بر کشیدن سلاح نشده اند.

صاحب جواهر می فرماید: «هر کس برای ترساندن مردم اسلحه بکشد یا حمل کند، محارب است؛ ولو اینکه یک نفر علیه نفر دیگر باشد، بر وجهی که اراده فساد بر آن عمل صادق باشد».[2] یا اینکه حضرت امام (ره) در تحریر الوسیله می گوید: «محارب کسی است که برای ترساندن مردم سلاح خود را بر کشد و از غلاف بیرون آورد یا آماده تیر اندازی سازد و قصد افساد فی الارض کند».[3]

و در نهایت اینکه بیان کردیم «هر چند که مالی را اخذ نکرده باشد»؛ به این علت است که، تعریف محاربه به قطع طریق، مستلزم ربودن مال افراد در گردنه ها و راه های خارج از شهر و آبادی می باشد، در اقوال فقهای امامیه چندان وارد نشده؛ بلکه مستند این اقوال، در تعابیر و گفته های اهل سنت است.

ج: در قانون جدید مجازات اسلامی

در لایحه پیشنهادی قانون مجازات اسلامی در ماده 280 تعریف محاربه اینگونه بیان شده: «محاربه عبارت از کشیدن سلاح به قصد جان، مال یا ناموس مردم یا ارعاب آنهاست، به نحوی که موجب نا امنی در محیط گردد.. هرگاه کسی با انگیزه شخصی به سوی یک یا چند شخص خاص سلاح بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد و نیز کسی که به روی مردم سلاح بکشد، ولی در اثر ناتوانی موجب سلب امنیت نشود، محارب محسوب نمی شود».

در این تعریف، قانونگذار تنها به تعریف محاربه پرداخته و نامی از مفسد فی الارض نبرده است. این نوع بیان در واقع تبیین دقیق و تمایز دو عنوان محاربه و افساد فی الارض است که در این رابطه می توان به ماده 287 لایحه مذکور اشاره داشت که یکسری جرایم را مفسد فی الارض به شمار آورده و به مجازات مقرر در ماده 287 محکوم کرده است.

ماده 287 لایحه مذکور مقرر می دارد: «هرکس بطور گسترده، مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آنها گردد، به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور، نا امنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی، یا سبب اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب و به اعدام محکوم می گردد.

تبصره: هرگاه دادگاه از مجموع ادله وشواهد قصد اخلال گسترده در نظم عمومی، ایجاد نا امنی، ایراد خسارت عمده و یا اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع و یا علم به موثر بودن اقدامات انجام شده را احراز نکند و جرم ارتکابی مشمول مجازات قانونی دیگری نباشد، با توجه به نتایج زیانبار جرم، مرتکب به حبس تعزیری درجه پنج یا شش محکوم می شود».

در این لایحه، برای نخستین بار در تقنین قوانین کیفری بعد از پیروزی انقلاب اسلامی قانونگذار از واژه و تعبیر «بغی» استفاده کرده وتفاوت آن را با محاربه بیان کرده است.

در ماده 288 لایحه پیشنهادی چنین آمده است: «گروهی که بر مبنای نظریه سیاسی در برابر نظام جمهوری اسلامی ایران، قیام مسلحانه کنند باغی محسوب و در صورت استفاده از سلاح، اعضاء آن به مجازات اعدام محکوم می گردند».

و نیز در ماده ی 282 لایحه مزبور بر بعضی از مصادیق محاربه تأکید می ورزد که در واقع، تعبیر دیگر و توسعه مصادیق محارب، از ماده 185 قانون مجازات اسلامی است که می توان از راهزنان- تعبیر و معنای قطاع الطریق- وقاچاقچیان و اشرار در توسعه مصادیق محارب نام برد.

همچنین در لایحه جدید انتخاب هر یک از مجازات های اربعه را بدون رعایت تناسب در اختیار قاضی قرار داده است به گونه ای که در ماده 284 لایحه مقرر گردیده: «انتخاب هر یک از امور چهارگانه مذکور در ماده (283) به اختیار قاضی است».

ماده 283 لایحه مقرر می دارد: «حد محاربه یکی از چهار چیز است.

1- اعدام 2- صلب

3- قطع دست راست و پای چپ 4- نفی بلد».

به هر ترتیب امید آن می رود که در جهت رفع نواقص از تعاریف محاربه و افساد فی الارض و تلاش در ارائه مفاهیم ضابطه مند قانونگذار به رفع ابهام از واژه هایی که احتمال برداشت متفاوت از آنها می رود، اهتمام ورزیده تا جلوی منشاء اختلاف در تعابیر گرفته شده و انسجام و هماهنگی بین مواد قانونی حاکم شود.

گفتار دوم: نارسائی های تقنینی

در این گفتار به نارسائی ها و ابهاماتی که در زمینه ی ارتباط محاربه با افساد فی الارض و در زمینه تحقق شرایط محاربه و همچنین در خصوص اختلاط محاربه با بغی وجود دارد نیز پرداخته می شود.

الف: ابهامات تقنینی موجود

1- در ارتباط محاربه با افساد فی الارض

بحث مهمی که در خصوص ارتباط محاربه با افساد فی الارض وجود دارد این است که بین محاربه و افساد فی الارض چه نسبتی بر قرار است. آیا این نسبت تساوی است یا عموم و خصوص مطلق؟

افساد فی الارض به تمامی گناهانی اطلاق می شود که دارای مفسده عمومی هستند از قبیل اشاعه فحشا و منکرات.[4]

لذا باید توجه داشت که هر چند مقنن این دو مقوله را در کنار هم ذکر کرده است لکن محاربه و افساد فی الارض دو جرم جداگانه هستند که ارتباط بین این دو را می توان عموم و خصوص مطلق دانست[5]، بدین معنا که هر محاربه ای افساد فی الارض می باشد در حالیکه هر افسادی محاربه محسوب نخواهد شد. در این خصوص نظر یکی از حقوقدانان معاصر این است که: افساد منحصر به محاربه نیست و خروج از اعتدال با هر کیفیت، میزان، شیوه و روشی که صورت گیرد فساد تحقق می یابد و افزودن قید فی الارض نشان دهنده گستردگی و وسعت فساد حاصل از عمل فرد است. آنچه به عنوان مصادیق محاربه است مثل نا امن کردن شهرها، قتل و غارت و... همگی از مصادیق افساد فی الارض است و دامنه افساد فی الارض خیلی گسترده تر از محاربه است.[6]

همانطور که قبلا بیان شد، شرط اصلی فارق بین محاربه و افساد فی الارض همان به کار بردن سلاح است. بدین توضیح که در تحقق محاربه وجود این شرط لازم بوده ولی در تحقق افساد فی الارض وجود چنین شرطی ضرورت ندارد بلکه استعمال سلاح یا هر وسیله ی دیگر می تواند از موارد تحقق آن باشد به عبارت دیگر در افساد فی الارض چنین تقیدی وجود ندارد بلکه مهم قصد مرتکب است.[7]

اما علی رغم اختلافاتی که بین دو عنوان محاربه و افساد فی الارض وجود دارد، اما موارد تشابهی نیز بین این دو عنوان وجود دارد که باعث ارتباط این دو با یکدیگر شده است که این موارد عبارتند از:

1- هم محاربه و هم افساد فی الارض می تواند از طریق بر هم زدن امنیت جامعه و نظام اسلامی تحقق یابد. 2- محاربه و افساد فی الارض هم از طریق فرد و هم از طریق گروه یا تشکیلات قابل تحقق است به عبارت دیگر؛ هر دو عنوان هم بصورت فردی و هم بصورت گروهی قابل وقوع و تحقق است. 3- مجازات محارب و مفسد فی الارض به استناد آیه ی 33 سوره ی مائده می باشد و با تحقق این دو جرم، حاکم شرع یکی از مجازات های اربعه ی صلب، قتل، قطع دست راست و پای چپ و تبعید را برای مرتکب آن تعیین می کند. 4- توبه محارب و مفسد فی الارض قبل از دستگیری مسقط حد می باشد....[8]

لذا با توجه به مطالب بیان شده می توان گفت که افساد فی الارض عنوانی عام است که دایره ی شمولش گسترده تر از محاربه است به عبارت دیگر افساد فی الارض می تواند از طریق محاربه نیز تحقق یابد، فلذا بین این دو را می توان رابطه ی عموم و خصوص مطلق از نسبت اربعه دانست.

2- در زمینه تحقق شرایط محاربه

تحقق بزه محاربه از دیدگاه اکثریت فقها همواره منوط به ایجاد شرایط اصلی آن بوده است. این شرایط که مرتکبین آنها، وجود سوء نیت خاص در جهت بر هم زدن امنیت عمومی و به کارگیری ابزاری که عرفاً سلاح تلقی شود، می باشد، همواره سبب می گردد تا دایره ی وقوعی این بزه محدود و محصور باشد. نگاهی اجمالی به عناوین مجرمانه علیه امنیت کشور در قانون مجازات اسلامی و نیز قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح نشان می دهد که تحقق بزه فوق با چنین محدودیتی روبه رو نبوده و قانونگذار تحقق این جرم را در قلمروهای مختلف قانونگذاری و بدون احساس ضرورت به تحقق شرایط اصلی این جرم، امکان پذیر دانسته است.[9] لذا با توجه به بیان قانونگذار در ماده 183 قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد: «هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می باشد». معلوم می شود که وجود دو شرط اصلی برای تحقق جرم محاربه لازم و ضروری است به گونه ای که تحقق محاربه موکول به تحقق این دو شرط نیز شده است که این دو شرط عبارتند از: 1- لزوم وجود قصد بر هم زدن امنیت عمومی و 2- لزوم بکارگیری اسلحه می باشد.

در خصوص شرط اول اگرچه برخی از فقهای امامیه، قصد اخافه و ارعاب را برای تحقق جرم محاربه ضروری نداسته اند[10]. لیکن قانونگذار در ماده 183 قانون مجازات اسلامی به تبعیت از اکثریت فقهای امامیه، لزوم تحقق سوء نیت خاص اخافه وارعاب را در این زمینه لازم دانسته است. این بیان قانونگذار ما را ملزم می سازد تادر مواردی که مرتکب اقدام برای انجام عملی نموده، لیکن قصد وی ازانجام عمل انجام شده ترساندن و امنیت عمومی مردم نبوده است، باعث می شود که درتحقق محاربه تردید نماییم و از طرف دیگر با توجه به اینکه بزه محاربه در زمره جرائم حدی و مشمول قاعده مشهور فقهی «الحدود تدرأ بالشبهات» می گرددو نیز با وجود مجازات های سنگین و شدید این جرم، باید بر آن بود که تحقق محاربه تنها مربوط به وجودقصد ارعاب و اخافه در قالب قصد مستقیم و به صورت صریح می باشد[11].

نکته دیگری که مرتبط باتحقق قصد بر هم زدن امنیت عمومی می باشد عمومی بودن تهدید است. باید توجه داشت که محاربه زمانی محقق می شود که مرتکب دارای قصد خصومت نسبت به عده مخصوصی نباشد، بنابراین هرگاه مرتکب براساس عدوات شخصی و با اقدام مسلحانه، فرد یا افرادی را به قتل برساند،عمل وی تنها به جهت جرائم علیه اشخاص، قابل تعقیب می باشد. به همین جهت است که مقنن در تبصره 2 ماده 183 قانون مجازات اسلامی مقرر نموده که اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفرمخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود. پس اگر شخصی به سوی فردی به جهت عداوت شخصی سلاح بکشد و موجب رعب و هراس در او شود، این جرم چون فاقد جنبه عمومی است و موجب برهم زدن نظم و امنیت جامعه نمی شود، مرتکب آن مستحق مجازات محارب نخواهد بود. ولی اگر این عمل جایی صورت گیرد که محل رفت و آمد عموم است هرچند که سلاح کشیدن به سوی چند نفر مخصوص باشد در این صورت عمل وی مشمول حکم محارب قرار خواهد گرفت. اما درخصوص شرط دوم، با توجه به اینکه محاربه در زمره جرائمی است که به کارگیری سلاح در آن نقش مهمی را دارد لذا مهمترین مسئله ای که در خصوص به کارگیری اسلحه وجود دارد و ذهن فقها و حقوقدانان را به خود مشغول نموده این است که منظور از سلاح چیست؟

در برخی از فرهنگ های لغت، سلاح به هروسیله ای تعبیر شده است که برای جنگ و قتال از آن استفاده می شود[12]. فقهای امامیه در این زمینه دارای سه دیدگاه متفاوت می باشند. گروه نخست مقصود از سلاح را در این زمینه محدود به سلاح آهنین مانند تفنگ، شمشیر و چاقو نموده اند. گروه مزبور پیرامون مصادیق سلاح آهنین، تفاوتی را بین سلاح و گرم سرد قائل نشده اند. همین دیدگاه است که مورد پذیرش اکثر فقهای امامیه قرار گرفته و قانونگذار نیز در تبصره 3 ماده 183 قانون مجازات اسلامی از آن تبعیت نموده است. گروه دوم از فقها کسانی هستند که علاوه بر سلاح آهنین مصادیق دیگری همچون سنگ، عصا و چوب که عرفاً سلاح تلقی نمی شود را نیز برای تحقق محاربه کافی دانسته اند. گروه سوم نیز دراین زمینه کسانی هستند که استفاده از سلاح را تا به کاربردن زور و قهرو غلبه نیز توسعه داده اند[13]. براساس این دیدگاه بطور کلی در محاربه به کاربردن وسیله ای مانند سلاح، شرط نمی باشد.

علی رغم وجود اختلافات یاد شده در زمینه مفهوم سلاح، قانونگذار به ابهامات موجود در این زمینه پایان داده و با پذیرش دیدگاه نخست، تحقق محاربه را موکول به بکارگیری سلاح نموده است.

سوال دیگری که در خصوص سلاح مطرح می شود این است که اگر کسی به قصد ارعاب و سلب امنیت با وجود دیگر عناصرجرم محاربه، از مشابه پلاستیکی یک اسلحه کمری برای تهدید مردم استفاده کند و برای هیچکس جز خودش تقلبی بودن اسلحه معلوم نباشد، آیا بر عمل ارتکابی این شخص می توان عنوان محارب اطلاق نمود یا خیر؟

در این خصوص به دو طریق می توان پاسخ داد[14]: نخست آنکه در ماده 183 قانون مجازات اسلامی صرف ارعاب و سلب امنیت و آرامش مردم با دست بردن به سلاح کافی است، هرچند که اسلحه تقلبی باشد. چرا که حصول نتیجه که همانا ایجاد رعب و هراس و سلب امنیت و آرامش مردم است، حاصل شده و افرادی که مورد تهدید قرار گرفته اندآن را یک اسلحه واقعی پنداشته و بدین ترتیب مرتکب این عمل محارب شناخته می شود.

پاسخ دیگر این است که شخص مذکور را نمی توان محارب شناخت و اگر چنین عمل شود این امر نتیجه تفسیر موسع قانون جزا و دور از منطق حقوقی است. بنابراین در هرجا که شک و شبهه ای پدید آمد، می بایست براساس قاعده«ادرو الحدود بالشبهات» جلوی اجرای حد را گرفت و عمل ارتکابی مستوجب مجازات محارب نمی باشد.

به همین ترتیب اگر شخصی به روی مردم اسلحه بکشد، بدون اینکه تیراندازی نماید و یا اقدام به تیراندازی کند ولی تیرش به کسی برخورد ننماید در این صورت اگر اسلحه کشیدن به روی مردم جنبه عمومی داشته باشد و باعث رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم باشد حکم محارب را خواهد داشت ولی اگر تیراندازی و یا صرف کشیدن سلاح جنبه عمومی نداشته و هدف مورد نظر، فرد بخصوصی باشد، مرتکب، محارب محسوب نمی شود.

همچنین محاربه از جرائم مطلق است و برای تحقق آن حصول نتیجه مجرمانه یعنی ایجاد رعب و وحشت و خوف در مردم لازم نیست. به عبارت دیگر موضوع جرم محاربه عملی است که قابلیت سلب آسایش و ایجاد رعب و وحشت برای مردم را داشته باشد[15] و اینکه تبصره یک ماده ی 183 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی دراثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست».دلیل بر آن نیست که برای تحقق محاربه نتیجه مجرمانه شرط است بلکه حاکی از آن است که چنین افرادی اصولا نمی توانند قصد اخافه داشته باشند، یعنی برای قصد اخافه داشتن لازم است که مرتکب بالقوه امکان انجام چنین قصدی وجود داشته باشد و به مجردی که باقصد مذکور حرکت کند محارب است ولو اینکه موجب خوف شود یا نه و نیز بردن مال مردم یا کشتن آنها تاثیری در محارب بودن او ندارد.

ب: در اختلاط محاربه بابغی

همانطور که قبلابیان شد، مهمترین تفاوت عمل فرد محارب نسبت به باغی، به اختلاف آنها در هدف بر می گردد. ارتکاب بزه محاربه به قصد اقدام علیه امنیت و آسایش مردم و ایجاد رعب و وحشت عمومی انجام می پذیرد امابغی به جهت خروج علیه امام و یا نائب او انجام می شود هرچند که مرتکب قصد ارعاب و اخافه را برای مردم نداشته باشد. نگاهی اجمالی به برخی از مواد مربوط به جرم محاربه در کتاب حدود از قانون مجازات اسلامی نشانگر این نکته است که قانونگذار در برخی از مواد قانونی به داخل نمودن عناوین مجرمانه بغی و محاربه در یکدیگر اقدام نموده است. برای مثال قانون گذار در ماده ی198 قانون حدود و قصاص، که عینا در ماده ی 186 قانون مجازات اسلامی نیز تکرار شده به بزه قیام مسلحانه علیه حکومت اسلامی اشاره نموده است: «هرگروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است تمام اعضا و هواداران آن، که موضع آن گروه و یا جمعیت و سازمان را می دانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند محاربند اگرچه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند.» با توجه به بیانی که در مورد ارکان تشکیل دهنده جرم محاربه مطرح شد، به خوبی معلوم می شود که قانونگذار درماده ی 186 قانون مجازات اسلامی یکی ازمصادیق جرم بغی را در قالب جرم محاربه مطرح کرده است. از طرف دیگر بیان قانونگذار در این ماده برخلاف شرایط اصلی است که در ماده 183 قانون مجازات اسلامی درباره تعریف جرم محاربه ذکر شده است. علاوه بر این قانونگذار حکم محاربه را تنها محدود به کسانی که در قیام مسلحانه شرکت نموده اند، ندانسته، بلکه تمامی اعضا و هواداران آنها را نیز مشمول عنوان محاربه دانسته، هرچند که در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند. همین سیاست کیفری را قانون گذار در تبصره ی ماده 186 قانون مجازات اسلامی اعمال نموده است.

تبصره ی مذکور بیان می نماید که جبهه ی متحدی که از گروه ها و اشخاص مختلف تشکیل شود در حکم یک واحد می باشد. برخی از نویسندگان با اطلاق این تبصره مخالفت نموده اند و دراین زمینه تصریح کرده اند که مستفاد از کلمه فقها این است که اگر جبهه متحدی تشکیل شود، تنها افراد مسلح آنها مشمول عنوان محاربه قرار می گیرند و بنابراین به طور مطلق حکم یک واحد را دارا نخواهند بود[16].

این اختلاط از این جهت مهم ارزیابی می شود که عناوین مجرمانه بغی ومحاربه دارای مجازات های متفاوتی از جهت نوع و کیفیت می باشند و این اختلاط موجب شده است تا مجریان قانون، احکام محاربه را بر مجرمینی که احتمالا دارای مجازات سبک تری می باشند نیز اجرا نمایند. همچنین از طرف دیگر، این اختلاط مفاهیم سبب شده است تادایره وقوعی عنوان مجرمانه محاربه از محدوده فقهی آن تا حوزه های مختلف گسترش یابد.

به عنوان نتیجه می توان گفت که قانونگذار پس از پیروزی انقلاب در جهت توسعه ی دامنه جرم انگاری محاربه به عنوان جرم علیه امنیت تا چه میزان آن را با جرم بغی به عنوان جرم علیه حاکمیت اسلامی به هم آمیخته است. لزوم رعایت این تفکیک در مواد قانونی صرف نظر از موافقت بیشتر با اقوال فقهای امامیه، از آن جهت که نشان دهنده ی سیاست مداری اسلامی با مخالفان خود است، بسیار مهم ارزیابی می شود. اقدامی که در زمینه های آغازین آن در لایحه ی جدید قانون مجازات اسلامی مطرح شده که تصویب آن گامی به جلو در این راستا ارزیابی می شود[17].

مبحث دوم: رکن مادی

رکن مادی این جرم فعل مثبت خارجی است و با ترک فعل تحقق نمی یابد اجزاء رکن مادی جرم محاربه را در سه گفتار شامل: رفتارمجرمانه، اهمیت وسیله و موضوع جرم و قصد مجرمانه و شروع به جرم در بزه محاربه را مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار نخست: رفتار مجرمانه

الف: لزوم فعل مثبت

با توجه به تعریف محاربه در ماده 183 قانون مجازات اسلامی، رفتار محارب بایستی به صورت فعل مثبت مادی (عمل) صورت پذیرد. بنابراین ترک فعل و فعل مثبت معنوی (گفتار) و نیز معتقدات درتحقق محاربه موثرنیستند. زیرا همه مصادیقی که در روایات آمده است و تعاریفی که فقها از محاربه کرده اند حاکی از آن هستند که فعل مثبت مادی مورد نظر است.

خصیصه رفتار محارب آن است که باید علنی باشد. وسیله ارتکاب جرم در محاربه موضوعیت دارد و محدود به سلاح است. لذا محاربه به عنوان یکی ازجرایم مستوجب حد، دارای حدود و چارچوب خاصی است که در قانون نیز دقیقاً مشخص شده است و نمی توان خارج از مقصود قانونگذار مصادیق دیگری را به آن اضافه کرد. بنابراین چه در محاربه کاربرد سلاح را شرط بدانیم و چه مصادیق اسلحه را به عصا و سنگ و نظایر آن توسعه دهیم و چه اصولا در محاربه سلاح را شرط ندانیم و اعمال قهر و غلبه را کافی بدانیم، به هرحال برای تحقق محاربه، تجرید وتشهیر سلاح لازم است و یا علاوه بر آن مجهز شدن به سلاح و آماده نمودن آن و یا حمل هم کافی است که در هر حال همه آنها فعل مثبت مادی هستند[18].

ب: لزوم توانایی ایجاد ترس

یکی از مباحثی که فقها در مورد آن بحث نموده اند و درقانون نیز به آن اشاره شده است. توان محارب درایجادرعب و وحشت است، به این معنی که هرگاه شخصی به قصد ترساندن مردم با گرفتن اموالشان سلاح بکشد ولی به واسطه ضعف خود یا نیرومندی طرف مقابل موفق به ایجاد ترس و ارعاب در خارج نشود، آیا مشمول حکم محارب خواهد شد؟

در این مورد نیز دونظر بین فقها وجود دارد[19]. برخی ایجاد خوف و هراس را شرط می دانند و برخی آنرا شرط نمی دانند. تبصره 1 ماده 183 قانون مجازات اسلامی نظر اول را پذیرفته است و اشعار می دارد «کسی که روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود، محارب نیست.» ناتوانی که باعث عدم هراس دیگران می شود ممکن است ناتوانی جسمی، روحی یا مهارتی باشد. دراین خصوص صاحب جواهر می گوید: «به هر صورت دراینکه آیا محارب شامل کسی می شود که به قصد ارعاب سلاح خود را برهنه کند ولی از ایجاد ترس ناتوان است یا خیر؟ تردید وجود دارد. براساس عمومات، حکم محارب در حق چنین کسی به واقع شبیه تر و نزدیک تر است. بنابراین او به جهت اینکه قصد ارعاب داشته مجازات می شود ولی با فرض ناتوانی از ایجاد هرگونه ارعابی نسبت به هیچ کس چه بسا گنجاندن چنین موردی در اطلاق آیه وروایات ممنوع باشد؛ به ویژه اینکه در کتاب «قواعد» داشتن شوکت و قدرت نیز شرط شده است در حالی که در فرض مذکور شوکت و قدرت قطعاً منفی است.

و در ادامه می فرماید: «و در متن کتاب «شرایع»خواهد آمد که دزد محارب نیست ولی در مورد برخی از افراد که به قصد ترساندن مردم دست به سلاح می برند، اما از افرادی قوی تر از خود می ترسند مناقشه شده است، زیرا ضعیف بودن اینگونه افراد و ترس آنها از افراد قوی تر، منافاتی ندارد که خود نسبت به کسانی که برای ترساندن و زخمی کردن و کشتن و گرفتن اموال آنها دست به سلاح می برند، محارب شمرده شوند[20].»

امام خمینی (ره) نیز در این مورد گفته است:

«ثبوت حکم برای کسی که به قصد ارعاب دست به سلاح ببرد ولی ناتوان باشد، به طوری که هیچ کس از ارعاب او نترسد، محل اشکال بوده بلکه ممنوع می باشد، آری اگر ناتوان باشد ولی نه به اندازه ای که هیچ کس از ارعاب او نترسد، بلکه در بعضی وقت ها ارعاب او تحقق خارجی پیدا کند، ظاهر آن است که چنین کسی مشمول حکم محارب است[21].»

دکتر میرمحمد صادقی معتقد است هرگاه حتی یک نفر از سلاح کشیدن فرد بهراسد، مرتکب مشمول تبصره (1) نخواهد شد. به نظر می رسد که حتی اگر ترس آن یک نفر، بنابه قضاوت عرف، معقول نباشد (مثل اینکه وی کودک یا شخص فوق العاده ترسویی بوده باشد) نیز مرتکب نمی تواند از تبصره ی(1) استفاده کرده و از شمول عنوان محاربه بگریزد[22].

گفتار دوم: اهمیت وسیله و موضوع جرم

الف: اهمیت وسیله در محاربه

همانطور که قبلا بیان گردید برای تحقق محاربه استفاده از وسیله شرط است. آنچه که روایات استفاده از سلاح را شرط کرده اند منحصر به اسلحه سرد یا گرم نیست، بلکه هر نوع وسیله ای که در قتال و جنگ مورد استفاده قرار گیرد را شامل می شود.

شهید ثانی با توجه به آیات و روایات وارد در این زمینه تفاوتی را بین انواع سلاح قائل نیست و می فرماید: «فلو اقتصر علی الحجر و العصا و الاخذ بالقوه فهو محارب[23]».

یعنی در تجرید سلاح قناعت می شود به سنگ یا عصا و یا حتی اخذ مال با استفاده از قدرت بدنی، چنین شخصی با توجه به عموم آیه محارب است.

قانونگذار نیز به تبعیت از آیات و روایات وارد تفاوتی را بین سلاح گرم و سرد قائل نشده و در تبصره 3 ماده 183 قانون مجازات اسلامی به این نکته اشاره کرده است: «میان سلاح سرد و سلاح گرم فرقی نیست». بنابراین انواع سلاح های گرم نظیر تفنگ، نارنجک، کلت، هفت تیر و انواع سلاح های سرد نظیر سرنیزه، اسلحه شکاری، چاقو، قمه، شمشیر، ساطور و هر وسیله ای که به آن اطلاق اسلحه بشود شامل می شود[24].

سوالی که در اینجا مطرح است این است که اگر اسلحه به کار رفته تقلبی باشد، کما اینکه در بعضی ازپرونده های مطرح در دادگستری مشاهده می شود مرتکب از مشابه پلاستیکی اسلحه کمری استفاده نموده است، آیا به عمل ارتکابی این شخص محارب اطلاق می شود یا خیر؟

در پاسخ می توان گفت هرچند در ماده 183 قانون مجازات اسلامی صرف ارعاب و سلب امنیت و آسایش مردم با دست بردن به اسلحه کافی است، هرچند اسلحه تقلبی باشد، ولی تفسیر مضیق اقتضاء می کند عمل ارتکابی را مستوجب محاربه ندانیم. به همین ترتیب اگر شخصی به روی مردم اسلحه بکشد بدون اینکه تیراندازی نماید یا تیراندازی بکند و به کسی اصابت نکند؛ اگر اسلحه کشیدن باعث ایجاد هراس و رعب و وحشت گردد، حکم محارب را خواهد داشت ولی اگر تیراندازی جنبه عمومی نداشته باشد و باعث وحشت عامه مردم نگردد مرتکب محارب محسوب نمی شود و اگر در اثر تهدید کسی کشته شود ماده 325قانون مجازات اسلامی و اگر فقط قصد تهدید داشته باشد مقررات ماده 669 قانون مجازات اسلامی درباره وی اعمال خواهد شد.

ب: اهمیت موضوع جرم

با توجه به اهمیت موضوع جرم محاربه باید بیان داشت که موضوع جرم محاربه عبارت است از ایجاد خوف برای مردم یا سلب امنیت عمومی[25].

درجه ارعاب و هراس و سلب امنیت و وسعت عملی سلب آزادی و امنیت تاثیری در ماهیت عمل انجام شده ندارد. ملاک مردم هم کمیت آنها نیست بلکه مقصود آن است که به نحوی موجب اغتشاش و سلب امنیت عمومی شود ولو اینکه از طریق ترساندن یک نفر باشد.

تقریبا تمام روایات به این معنا عنایت دارد که صرف شهر السلاح و تجربه آن در تحقق عنوان کفایت نمی کند بلکه علاوه بر آن ایجاد ترس و وحشت باید باشد اما اینکه آیا اخذ مال نیز شرط است یا خیر؟ بین کلمات فقهای عظام و مبانی اختلاف وجود دارد. کما اینکه شهید ثانی معتقد است عموم آیه دلالت می کند که اخذ مال شرط نیست[26].

آنچه مسلم است این است که اگر اخذ مال نکند و کسی را نترساند محارب به حساب نمی آید. مثلا اگر جاده را بسته است ولی نه کسی راترسانده، و نه جنایتی مرتکب شده است، در اینجا نفس فعل او مباح نیست و تعزیر می گردد ولی محارب نیست، حتی اگر به قصد اخذ مال رفته ولی علی سبیل المغالبه نبوده باشد در اینجا نیز محاربه صدق نمی کند، بلکه عنوان اختلاس بر وی صادق است.

بنابراین در تحقق موضوع محاربه دو عمل شرط شده است، یک اسلحه کشیدن و دیگری ترسانیدن مردم. سوالی که وجود دارد این است که آیا قصد ترساندن هم شرط است یا خیر؟ شهید ثانی در شح لمعه می فرماید: اصح اقوال این است که شرط نیست، چرا؟ به جهت عموم آیه 33 سوره ی مائده و نیز به دلیل عمومیت آیه، بین زن و مرد فرق نگذاشته است[27].

بنابراین محارب کسی که با دست بردن به سلاح ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم را بکند، بدین ترتیب دست بردن به سلاح در اماکن عمومی که مردم به آنجا رفت و آمدمی کنند مثل بانک ها و ... مصداق محارب خواهد داشت، ولی اگر تهدید علیه یک یا چند نفر به خصوص باشد جرم محاربه تحقق نخواهد یافت به همین جهت است که مقنن در تبصره 2 ماده 183 قانون مجازات اسلامی مقرر نموده: «اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب و مفسد فی الارض محسوب نمی شود».

گفتار سوم: نتیجه مجرمانه و شروع به جرم در بزه محاربه

الف: تحلیل لزوم یا عدم لزوم تحقق نتیجه

در حقوق جزای عمومی جرائم را بر حسب عنصر مادی به جرائم مطلق و مقید تقسیم می کنند. جرم مطلق، جرمی است که تحقق آن منوط به حصول نتیجه نیست مثل جرم سم دادن در حقوق فرانسه که صرف نظر ازتاثیر آن خود جرم مستقلی است و جرم مقید یا مادی، جرمی است که نتیجه ای که از آن منظور مرتکب بوده حاصل شده باشد. مانند قتل که با سلب حیات از مجنی علیه تحقق می یابد[28]».

محاربه که از جرائم مطلق است و برای تحقق آن حصول نتیجه مجرمانه یعنی ایجاد رعب و وحشت و خوف در مردم لازم نیست. به عبارت دیگر موضوع جرم محاربه عملی است که قابلیت سلب آسایش و ایجاد رعب و وحشت برای مردم را داشته باشد[29]، و اینکه تبصره 1 ماده 183 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست». دلیل بر آن نیست که برای تحقق محاربه نتیجه مجرمانه شرط است. بلکه حاکی از آن است که چنین افرادی اصولا نمی توانند قصد اخافه داشته باشند، یعنی برای قصد اخافه داشتن لازم است در مرتکب بالقوه امکان انجام چنین قصدی وجود داشته باشد و به مجردی که با قصد مذکور حرکت کند محارب است ولو اینکه موجب خوف شود یا نه و نیز بردن مال مردم یا کشتن آنها تاثیری در محارب بودن او ندارد.

ب: تحلیل شروع به جرم در محاربه

عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی و ورود در مرحله اجرایی جرم را، به نحوی که اعمال انجام شده متصل به جرم باشد، شروع به آن جرم گویند مشروط بر آنکه بزه به طور کامل واقع نشود و زیر عنوان جرم تام قرار نگیرد[30].

شروع به جرم وقتی مستوجب کیفر است که برای مرتکب آن، ضمانت اجرای کیفری پیش بینی شده باشد[31].

طبق ماده 41 قانون مجازات اسلامی «هرکس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود».

با توجه به ماده مذکور شرایط لازم برای تحقق شروع به جرم عبارتند از: 1- اراده ارتکاب جرم2- آغاز کردن عملیات اجرایی جرم. در کتب فقهی شیعه بحث شروع به جرم محاربه وجود ندارد. فقط دکتر عبدالعزیز عامر در این مورد می گوید: «اگر جانی شروع به اجرای قطع الطریق نماید، اما در اثر سببی متوقف بشود، نه به واسطه اراده خویش، حد بر او جاری نمی شود. زیرا جرم تمام نشده و حد در جرم تمام شده اجرا می شود و در صورت شروع به جرم جانی مستحق تعزیر است به واسطه ارتکاب معصیتی که مستلزم تعزیر است[32]».

با توجه به اینکه عمل محارب حرام است و ارتکاب هر فعل حرام مستلزم حد یا تعزیر است و فقها شروع به جرم محاربه را مستلزم حد ندانسته اند، لذا قابل تعزیر است و اگر محارب در حین اقدامات خود دستگیر و عنوان محارب بر او صادق نباشد تعزیر می شود.

در جرم محاربه شروع به جرم در دو حالت قابل تصور است:

حالت اول- زمانی است که مرتکب جرم، یک نفر باشد و ضمن بر گرفتن سلاح قصد ایجاد رعب و هراس و وحشت در مردم را دارد، ولی به علت عاملی خارج از اراده قصد او معلق می ماند در این حالت عمل ممکن است به چند طریق صورت گیرد[33]:

1- فرد مرتکب با دست بردن به اسلحه، قصد قتل دیگری را داشته باشد ولی نتیجه مورد نظر او حاصل نشود، که در این صورت به مجازات شروع به قتل محکوم خواهد شد. (ماده 613 قانون مجازات اسلامی).

2- فرد مرتکب با دست بردن به اسلحه، قصد ربودن مال دیگری را داشته باشد و متوقف از ادامه عمل شود، در این صورت اگر سرقت از انواع سرقت های مشدده تعزیری مواد 651 و652 و 653و 654 قانون مجازات اسلامی باشد، مرتکب به حبس تا 5سال و شلاق تا 74 ضربه محکوم خواهد شد.

3- مرتکب قصد ایجاد رعب و هراس و وحشت مردم را داشته باشد، ولی به علت دخالت عامل خارجی، منظور وی محقق نشود، در این صورت به اتهام داشتن اسلحه غیر مجاز قابل تعقیب و مجازات خواهد بود و مجازات وی بر حسب نوع سلاح که گرم یا سرد باشد بر حسب قانون مربوطه تعیین خواهد شد.

حالت دوم- در صورتی که مرتکبین از دو نفر بیشتر باشند باتوجه به ماده 611 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هر گاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی بنمایند که علیه اعراض یا نفوس یا اموال مردم اقدام نمایند و مقدمات اجرایی را هم تدارک دیده باشند ولی بدون اراده خود موفق به اقدام نشوند حسب مراتب به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد» مجازات می شوند[34].

در اینگونه جرائم مصداق شروع به جرم، با توجه به نظریه ذهنی تعیین می شود. براساس این نظریه اگر عملی که انجام شده مبین قصد و ارتکاب جرم باشد به عنوان شروع به جرم قابل مجازات است[35].

مبحث سوم: رکن روانی

گفتار نخست: اهمیت رکن روانی در محاربه

به اعتقاد غالب حقوقدانان وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم شناخته است برای احراز مجرمیت بزهکار و مجازات وی کافی نیست. بزهکار باید از نظر روانی یا بر ارتکاب جرم انجام یافته قصد مجرمانه و عمد داشته (جرایم عمدی) و یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بی آنکه قصد منجزی بر ارتکاب جرم از او سر زند مرتکب خطایی شود که بتوان آن را از نظر جزایی مسئول شناخت (جرائم غیر عمدی[36]).

عنصر مادی و روانی در جرم محاربه لازم و ملزوم یکدیگر هستند و حتما فرد باید به قصد ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد تا بتوان او را مشمول جرم موضوع این ماده دانست. رکن روانی در این جرم انگیزه را شامل نمی شود و متضمن عمد عام در به کار بردن سلاح و قصد خاص در ارعاب مردم با سلب امنیت می باشد[37].

بنابراین صرف ارتکاب رکن مادی در غالب جرائم باعث تحقق جرم نمی شود و احراز قصد و نیت ارتکاب جرم و به عبارت دیگر بررسی وضعیت روانی مرتکب در زمان انجام رکن مادی ضرورت دارد. اجزاء رکن روانی جرم محاربه را ذیل عنوان سوء نیت عام و خاص مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار دوم: اجزاء رکن روانی

الف: سوء نیت عام

در جرم محاربه که از جرائم عمدی است اراده ارتکاب و قصد به کار گیری سلاح برای تحقق جرم کافی نیست، بلکه لازم است مرتکب قصد اخافه نیز داشته باشد، به همین جهت مقنن در تبصره 1 ماده 183 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست». البته تحقق این معنی در به کارگیری سلاح گرم که استفاده